Com o advento da EC 3/93, houve a modificação do §7º, do artigo 150 da Constituição Federal, criando a figura da substituição tributária, através da qual, um único sujeito passivo tributário recolhe o imposto devido por toda a cadeia tributária, com vistas a facilitar a fiscalização. De acordo com o texto constitucional: “lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.
O texto ora grifado gerou intenso debate no mundo jurídico, vez que prevê a imediata e preferencial restituição da quantia paga caso não se realize o fato gerador presumido. Exemplo prático, é o recolhimento do ICMS ST pelas refinarias de petróleo, que presumem a Margem de Valor Agregado para atribuição do preço de venda final do combustível. Todavia, é usual que o preço de venda do combustível ao consumidor final, por questões de mercado, seja inferior ao presumido, gerando direito a restituição.
A questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal, o qual no ano de 2016, julgou o Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, fixando a tese de que os Estados devem restituir o ICMS-ST “para frente” pago a maior quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida.
No Estado de São Paulo, a Portaria CAT 42/2018 disciplina o ressarcimento e o complemento de imposto retido por sujeição passiva tributária ou de pagamento antecipado, através do sistema “e-ressarcimento”, de forma semelhante ao sistema “e-credac”, utilizado para créditos de ICMS.
A primeira forma de compensação prevista na portaria é a compensação escritural, a qual é feita na própria escrita fiscal do contribuinte, e, após homologação, poderá ser utilizada para abatimento do ICMS do contribuinte e filiais.
A segunda forma se dá por meio da transferência de valor a ser ressarcido para estabelecimento de fornecedor substituto tributário, inscrito no Estado de São Paulo, ou para outro estabelecimento do Requerente. Essa forma é atrativa para contribuintes que não tenham débitos suficientes para compensação do ICMS-ST recuperado, podendo haver a comercialização do valor do tributo ressarcido com contribuintes substituto tributário no Estado, a exemplo de indústrias e equiparados.
Como terceira possibilidade, a Portaria prevê a transferência do valor a ressarcir a estabelecimento de substituto tributário não fornecedor, inscrito no Estado de São Paulo, para depósito, pelo destinatário, em conta bancária do Requerente. Por fim, como última alternativa, a Portaria prevê a utilização dos valores recuperados para a quitação de débitos fiscais não inscritos em Dívida Ativa.
Gabrielle Kaczalovski Marin é advogada integrante da equipe Mendes & Wolf Advogados, com LLM em Direito Empresarial Aplicado pela FIEP.
